AULA 3 HIERARQUIA DAS NORMAS

•A sociedade interna, comum é centralizada e hierarquizada. Ninguém imagina que possa negar uma jurisdição interna e existem sempre meios coercitivos de imposição do direito.

•A criação de normas dentro do plano interno obedece ao sistema político do país (no caso democrático com a consulta ao povo por intermédio do legislativo, prevalecendo a maioria).

Hans Kelsen, jusfilosofo Alemão afirma :

"Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela Norma Fundamental; a base é constituída pelos atos executivos”

•E afirma ainda: "Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa.

•A norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum.

•Assim a norma fundamental é denominada: Norma Fundamental, Norma Ancestral ou Norma Hipotética Fundamental (Ursprungnorm)

•Em nosso ordenamento jurídico é a CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL a norma maior, a norma fundamental à qual devem todas as demais normas obediência.

•Assim se uma norma não segue o determinado pela Constituição Federal, podemos afirmar que tal norma é INCONSTITUCIONAL.

•Para Gomes Canotilho, a superioridade hierárquica da constituição revela-se em três perspectivas, a saber:

•"(1) as normas do direito constitucional constituem uma 'lex superior' que recolhe o fundamento de validade em si própria ('autoprimazia normativa');

•(2) as normas de direito constitucional são 'normas de normas' ('norma normarum'), afirmando-se como fontes de produção jurídica de outras normas (normas legais, normas regulamentares, normas estatutárias etc.);

•(3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes políticos com a constituição" Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, Livraria Almedina, 5ª ed., 1991, p. 141

AULA 2 FONTES DO DIREITO

1.- FONTES DO DIREITO
Origens do Direito

A expressão “Fontes do Direito” nada mais significa que “origens do Direito”, ou seja de onde surge, provem, nasce o direito. Assim como “fontes” designamos os meios pelos quais se forma ou se estabelece o Direito.

Para Miguel Reale as fontes são "os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legitima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia"
As fontes do Direito podem ser: diretas e indiretas.

Fonte direta é a Lei, no sentido amplo. Fontes indiretas são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Diz o Decreto-Le 4657/42

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

2.- A LEI

O termo lei deriva do latim legere, pois o texto escrito da lei era lido ao povo pelo magistrado romano, durante os comicios, para sua aprovação. Podemos entender lei como qualquer ato normativo, pois estes possuem diversas denominação (constituição, lei complementar, decretos, decretos-lei, medidas provisórias, etc.) Podemos definir lei como sendo :

Norma jurídica escrita, emanada do órgão competente do Estado, com caráter de generalidade e de obrigatoriedade.

a)A norma é jurídica porque relacionada com o justo.
b) É escrita no sentido de que é decretada, sancionada, promulgada por escrito e só a partir de sua publicação no órgão oficial se torna obrigatória.
c)Emana no órgão competente do Estado.(normalmente o Legislativo).


Como sabemos a Lei pode determinar condutas de facere e de non facere (leis imperativas). Mas pode também autorizar certas condutas (leis facultativas).

A Lei pode ser, ainda, dentro das inúmeras classificações, ser :
a) Lei processual: As que contém regras de direito processual.(v.g.: Prazo de defesa)
b) Lei Material: A que cria direitos e faculdades. (v.g.: Direito de voto aos maiores de 16 anos).
3.- A ANALOGIA

Analogia é um processo. Por esse processo se aplica um determinado preceito legal a um caso que não esteja diretamente abrangido na descrição que a norma faz. Por exemplo: Quando a norma não previa correção monetária para os débitos trabalhistas, e somente para os débitos para com o Estado os juizes passaram a aplicar a analogia para conferir a correção aos créditos decorrentes das relações de trabalho.

4.- O COSTUME

O costume é o uso constante e amplamente difundido de uma certa regra de conduta não escrita. Assim o direito costumeiro, ou também chamado consuetudinário, pode ser entendido como aquela norma não escrita (jus non scriptum) aceita como sendo obrigatória. O direito consuetudinário apresenta dois elementos:

1) O psicológico : opinio juris vel necessitatis, ou seja, acredita-se que o descumprimento de tal regra implica em sanção.
2) O material: que a iteratividade ou repetição daquele costume ao longo do tempo.

Por exemplo temos:
A) Pagamento do taxi após a corrida e não antes;
B) o cheque pré-datado deve ter sua data respeitada, podendo gerar danos morais seu depósito antecipado, apesar da lei definir o cheque como “ordem de pagamento a vista”.


5.- PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Os princípios são normas básicas, premissas, nas quais se fundamenta o Direito. Por princípios gerais de direito podemos entender aquelas premissas básicas que determinas a orientaçào a que o legislador se sujeita para a confecção das leis. Essas regras estão incorporadas ao patrimônio cultural e jurídico de um povo.

Para Bandeira de Mello princípio é:

"por definição, mandamento nuclear de umsistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, precisamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico".

E Miguel Reale afirma:

“... Princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integraçào, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.”

Por exemplo podemos citar:
A) A vedação ao enriquecimento sem causa;
B) O direito de ampla defesa;
C) O direito de tratamento igual à aqueles que se encontrem na mesma situação (isonomia);
6.- EQUIDADE

A equidade também é chamada, por Aristóteles, de “justiça do caso concreto”. Por ela o julgador, em casos excepcionais, pode julgar atenuando a norma e adequando-a na procura de uma solução justa para o caso concreto. “

7.-DOUTRINA

A doutrina é o pensamento dos juristas, dos estudiosos do direito. Por ela os pensadores do direito pesquisam nos campos técnico e filosófico o Direito. Podem tanto ser pesquisas destinadas a constatar determinadas situações que demandam novas normas ou mesmo pesquisas que apontam as melhores interpretações das normas.

8.-JURISPRUDENCIA

São as decisões dos Tribunais (as dos juizes monocráticos não são consideradas jurisprudencias) que apontam para determinada interpretação da norma ao caso concreto.
Podemos conceituar jurisprudência como um conjunto de decisões dos Tribunais a respeito de um determinado tema.

No Brasil a jurisprudencia ainda não tem força obrigatória, como é o caso dos paises que adotam o sistema da Common Lawn. Se for adotada a Súmula vinculante haverá obrigatoriedade de ser seguida a jurisprudencia pacificada pelos Tribunais Superiores.

Embora não tenham força obrigatória no Brasil as decisões jurisprudenciais servem como forte orientação aos julgamentos, sejam monocráticos sejam pelos Tribunais.

O nome jurisprudência vem do conjunto de respostas que os prudentes (jurisconsultos romanos) davam aos consulentes. Como estavam investidos do poder de construir o Direito (jus respondendi) suas respostas eram o direito (jus) manifestado pelos prudentes.

AULA 1 CONCEITO DE DIREITO

1- CONCEITO DE DIREITO
O termo “direito” pode ter diversos significados, significados esses relacionados entre si.

"O Direito brasileiro não prevê a pena de morte" = Direito objetivo, ou seja, a norma.
"Tenho direito a dispor de meus bens" = Direito subjetivo, ou seja, a faculdade.
"O direito é uma disciplina complexa" = Direito como ciência.

Um primeiro aviso há de ser feito. O Direito não é mera codificação, mas sim algo mais profundo. O estudo das relações entre os homens é, na verdade, Filosofia. Diz João Bosco da Encarnação:

“De maneira rápida se pode pretender defender, portanto, uma vocação filosófica para o Direito, ou mais ainda, que o Direito seja Filosofia, antes de se erigir em ciência, tecnologia ou arte. E essa dimensão do jurídico é que não pode ser esquecida pelos professores de Direito, que ainda hoje se debruçam sobre os códigos, em busca do que é o jurídico. Esquecemo-nos, muitas vezes, que a positivação, ou a codificação, é fenômeno que, embora importante, não se coloca na condição de essência do Direito.”

Desta maneira o que chamamos de positivismo, ou seja a juridicização do direito, há, de certo modo, ser colocado num segundo plano pois o mais importante não é a norma e sim o Direito. Nesse sentido a conceituação de Direito é importante para que não tomemos norma por Direito.

O Direito, tomado como ciência é, em grande parte, mutável, e é importante que o seja. Diz Aníbal Bruno, conceituado penalista:

“É a crítica que impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente concluída e o restaura na continuidade da evolução de que o direito vigente é apenas um momento transitório.”

Desta forma conseguimos visualizar que Direito pode ser filosofia, pode ser norma, pode ser fato. Na verdade para que possamos conceituar Direito temos que observar que é composto por essas três dimensões.

“Os sociólogos dão prevalência para o fato, que teria eficácia sobre a norma e assim entendida encampando o valor que a inspira.
Por sua vez, o filósofo, com a busca da conduta segundo a verdade, uma certa ‘ética’, daria prevalência ai valor sobre a norma e o fato, subsumindo a norma a valores-fins, diante de fatos.
Já o jurista, tende a fazer prevalecer a norma em si, privilegiando o aspecto formal da decisão ética, sobre fatos e, uma vez erigida a norma, pela sua dogmatização, dirigiria a conduta segundo valores implícitos.”

Assim Miguel Reale entende que não podem ser dissociadas essas três dimensões devendo sim esses três aspectos correlacionar-se. Assim diz o doutrinador:

“Portanto, ‘direito’, não é só fato, nem só valor e nem só norma. Não é objeto apenas do sociólogo, nem só do filósofo e sequer apenas do jurista. Esses três momentos, por assim dizer, se integram no conceito de direito, de modo a se correlacionarem sem preponderância.”

1.1.-Direito como fato:
“Segundo o sociologismo jurídico, a realidade social tem força maior do que as idéias e o fato social é que deve determinar o direito, servindo este, portanto, de instrumento da organização social para seu pleno funcionamento. Ordem e progresso é o lema dos positivistas empíricos.”

1.2.- A norma:
Como podemos verificar no dia-a-dia nem sempre a norma é escrita, sejam elas normas sociais ou mesmo o direito consuetudinário (costume jurídico). Desta forma a norma pode ir além do conceito de direito escrito ou consuetudinário, podendo ser entendida como “poder condicionado por um complexo de fatos e valores”.

1.3.- O valor:
Em um primeiro momento poderíamos entender que o valor é o ético ou o moral, mas talvez seja conveniente entender o valor como o “fundamento” da norma, ou seja a norma sem o valor não tem fundamento. Essa é a dimensão axiológica do Direito.
Assim para o jus filosofo Miguel Reale:

“(...) a norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.” (grifos nossos)

1.4.-Alguns conceitos de Direito:

"Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade"

"O direito é ordenador e o suporte de qualquer associação humana e, em todos os lugares, encontramos comunidades porque organizadas.”

“O direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram.”

"Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura tridimensional bilateral atributiva"

"O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter."