AULA 2 FONTES DO DIREITO

1.- FONTES DO DIREITO
Origens do Direito

A expressão “Fontes do Direito” nada mais significa que “origens do Direito”, ou seja de onde surge, provem, nasce o direito. Assim como “fontes” designamos os meios pelos quais se forma ou se estabelece o Direito.

Para Miguel Reale as fontes são "os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legitima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia"
As fontes do Direito podem ser: diretas e indiretas.

Fonte direta é a Lei, no sentido amplo. Fontes indiretas são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Diz o Decreto-Le 4657/42

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

2.- A LEI

O termo lei deriva do latim legere, pois o texto escrito da lei era lido ao povo pelo magistrado romano, durante os comicios, para sua aprovação. Podemos entender lei como qualquer ato normativo, pois estes possuem diversas denominação (constituição, lei complementar, decretos, decretos-lei, medidas provisórias, etc.) Podemos definir lei como sendo :

Norma jurídica escrita, emanada do órgão competente do Estado, com caráter de generalidade e de obrigatoriedade.

a)A norma é jurídica porque relacionada com o justo.
b) É escrita no sentido de que é decretada, sancionada, promulgada por escrito e só a partir de sua publicação no órgão oficial se torna obrigatória.
c)Emana no órgão competente do Estado.(normalmente o Legislativo).


Como sabemos a Lei pode determinar condutas de facere e de non facere (leis imperativas). Mas pode também autorizar certas condutas (leis facultativas).

A Lei pode ser, ainda, dentro das inúmeras classificações, ser :
a) Lei processual: As que contém regras de direito processual.(v.g.: Prazo de defesa)
b) Lei Material: A que cria direitos e faculdades. (v.g.: Direito de voto aos maiores de 16 anos).
3.- A ANALOGIA

Analogia é um processo. Por esse processo se aplica um determinado preceito legal a um caso que não esteja diretamente abrangido na descrição que a norma faz. Por exemplo: Quando a norma não previa correção monetária para os débitos trabalhistas, e somente para os débitos para com o Estado os juizes passaram a aplicar a analogia para conferir a correção aos créditos decorrentes das relações de trabalho.

4.- O COSTUME

O costume é o uso constante e amplamente difundido de uma certa regra de conduta não escrita. Assim o direito costumeiro, ou também chamado consuetudinário, pode ser entendido como aquela norma não escrita (jus non scriptum) aceita como sendo obrigatória. O direito consuetudinário apresenta dois elementos:

1) O psicológico : opinio juris vel necessitatis, ou seja, acredita-se que o descumprimento de tal regra implica em sanção.
2) O material: que a iteratividade ou repetição daquele costume ao longo do tempo.

Por exemplo temos:
A) Pagamento do taxi após a corrida e não antes;
B) o cheque pré-datado deve ter sua data respeitada, podendo gerar danos morais seu depósito antecipado, apesar da lei definir o cheque como “ordem de pagamento a vista”.


5.- PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Os princípios são normas básicas, premissas, nas quais se fundamenta o Direito. Por princípios gerais de direito podemos entender aquelas premissas básicas que determinas a orientaçào a que o legislador se sujeita para a confecção das leis. Essas regras estão incorporadas ao patrimônio cultural e jurídico de um povo.

Para Bandeira de Mello princípio é:

"por definição, mandamento nuclear de umsistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, precisamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico".

E Miguel Reale afirma:

“... Princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integraçào, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.”

Por exemplo podemos citar:
A) A vedação ao enriquecimento sem causa;
B) O direito de ampla defesa;
C) O direito de tratamento igual à aqueles que se encontrem na mesma situação (isonomia);
6.- EQUIDADE

A equidade também é chamada, por Aristóteles, de “justiça do caso concreto”. Por ela o julgador, em casos excepcionais, pode julgar atenuando a norma e adequando-a na procura de uma solução justa para o caso concreto. “

7.-DOUTRINA

A doutrina é o pensamento dos juristas, dos estudiosos do direito. Por ela os pensadores do direito pesquisam nos campos técnico e filosófico o Direito. Podem tanto ser pesquisas destinadas a constatar determinadas situações que demandam novas normas ou mesmo pesquisas que apontam as melhores interpretações das normas.

8.-JURISPRUDENCIA

São as decisões dos Tribunais (as dos juizes monocráticos não são consideradas jurisprudencias) que apontam para determinada interpretação da norma ao caso concreto.
Podemos conceituar jurisprudência como um conjunto de decisões dos Tribunais a respeito de um determinado tema.

No Brasil a jurisprudencia ainda não tem força obrigatória, como é o caso dos paises que adotam o sistema da Common Lawn. Se for adotada a Súmula vinculante haverá obrigatoriedade de ser seguida a jurisprudencia pacificada pelos Tribunais Superiores.

Embora não tenham força obrigatória no Brasil as decisões jurisprudenciais servem como forte orientação aos julgamentos, sejam monocráticos sejam pelos Tribunais.

O nome jurisprudência vem do conjunto de respostas que os prudentes (jurisconsultos romanos) davam aos consulentes. Como estavam investidos do poder de construir o Direito (jus respondendi) suas respostas eram o direito (jus) manifestado pelos prudentes.