sexta-feira, 27 de julho de 2007

AULA 1 CONCEITO DE DIREITO



1- CONCEITO DE DIREITO
O termo “direito” pode ter diversos significados, significados esses relacionados entre si.

"O Direito brasileiro não prevê a pena de morte" = Direito objetivo, ou seja, a norma.
"Tenho direito a dispor de meus bens" = Direito subjetivo, ou seja, a faculdade.
"O direito é uma disciplina complexa" = Direito como ciência.

Um primeiro aviso há de ser feito. O Direito não é mera codificação, mas sim algo mais profundo. O estudo das relações entre os homens é, na verdade, Filosofia. Diz João Bosco da Encarnação:

“De maneira rápida se pode pretender defender, portanto, uma vocação filosófica para o Direito, ou mais ainda, que o Direito seja Filosofia, antes de se erigir em ciência, tecnologia ou arte. E essa dimensão do jurídico é que não pode ser esquecida pelos professores de Direito, que ainda hoje se debruçam sobre os códigos, em busca do que é o jurídico. Esquecemo-nos, muitas vezes, que a positivação, ou a codificação, é fenômeno que, embora importante, não se coloca na condição de essência do Direito.”

Desta maneira o que chamamos de positivismo, ou seja a juridicização do direito, há, de certo modo, ser colocado num segundo plano pois o mais importante não é a norma e sim o Direito. Nesse sentido a conceituação de Direito é importante para que não tomemos norma por Direito.

O Direito, tomado como ciência é, em grande parte, mutável, e é importante que o seja. Diz Aníbal Bruno, conceituado penalista:

“É a crítica que impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente concluída e o restaura na continuidade da evolução de que o direito vigente é apenas um momento transitório.”

Desta forma conseguimos visualizar que Direito pode ser filosofia, pode ser norma, pode ser fato. Na verdade para que possamos conceituar Direito temos que observar que é composto por essas três dimensões.

“Os sociólogos dão prevalência para o fato, que teria eficácia sobre a norma e assim entendida encampando o valor que a inspira.
Por sua vez, o filósofo, com a busca da conduta segundo a verdade, uma certa ‘ética’, daria prevalência ai valor sobre a norma e o fato, subsumindo a norma a valores-fins, diante de fatos.
Já o jurista, tende a fazer prevalecer a norma em si, privilegiando o aspecto formal da decisão ética, sobre fatos e, uma vez erigida a norma, pela sua dogmatização, dirigiria a conduta segundo valores implícitos.”

Assim Miguel Reale entende que não podem ser dissociadas essas três dimensões devendo sim esses três aspectos correlacionar-se. Assim diz o doutrinador:

“Portanto, ‘direito’, não é só fato, nem só valor e nem só norma. Não é objeto apenas do sociólogo, nem só do filósofo e sequer apenas do jurista. Esses três momentos, por assim dizer, se integram no conceito de direito, de modo a se correlacionarem sem preponderância.”

1.1.-Direito como fato:
“Segundo o sociologismo jurídico, a realidade social tem força maior do que as idéias e o fato social é que deve determinar o direito, servindo este, portanto, de instrumento da organização social para seu pleno funcionamento. Ordem e progresso é o lema dos positivistas empíricos.”

1.2.- A norma:
Como podemos verificar no dia-a-dia nem sempre a norma é escrita, sejam elas normas sociais ou mesmo o direito consuetudinário (costume jurídico). Desta forma a norma pode ir além do conceito de direito escrito ou consuetudinário, podendo ser entendida como “poder condicionado por um complexo de fatos e valores”.

1.3.- O valor:
Em um primeiro momento poderíamos entender que o valor é o ético ou o moral, mas talvez seja conveniente entender o valor como o “fundamento” da norma, ou seja a norma sem o valor não tem fundamento. Essa é a dimensão axiológica do Direito.
Assim para o jus filosofo Miguel Reale:

“(...) a norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.” (grifos nossos)

1.4.-Alguns conceitos de Direito:

"Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade"

"O direito é ordenador e o suporte de qualquer associação humana e, em todos os lugares, encontramos comunidades porque organizadas.”

“O direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram.”

"Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, numa estrutura tridimensional bilateral atributiva"

"O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter."